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​保密协议(一): 保密协议必需走定制路线, 杜绝批量出产
发布时间:2022-12-01 00:20
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本文摘要:​保密协议(一): 保密协议必需走定制路线, 杜绝批量出产 苹果(Apple)公司新品公布总能激起全球连续数月的脑筋风暴,各种关于更新功效的推测充斥互联网,狂揽点击量。在如此高强度存眷下,苹果公司如何维持其产物的保密性?传言某狼吞虎咽式的跨行业、跨国大并购正在奥秘洽谈中。股民们趋之若鹜、竭尽心思地打探黑幕动静,力争挖掘“黄金股”。 纳斯达克的本钱大鳄们又是如何有效信息截流?把握公司贸易奥秘的焦点员工跳槽或另立流派,公司如何让其“挥一挥衣袖,不带走一片云彩”?

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​保密协议(一): 保密协议必需走定制路线, 杜绝批量出产 苹果(Apple)公司新品公布总能激起全球连续数月的脑筋风暴,各种关于更新功效的推测充斥互联网,狂揽点击量。在如此高强度存眷下,苹果公司如何维持其产物的保密性?传言某狼吞虎咽式的跨行业、跨国大并购正在奥秘洽谈中。股民们趋之若鹜、竭尽心思地打探黑幕动静,力争挖掘“黄金股”。

纳斯达克的本钱大鳄们又是如何有效信息截流?把握公司贸易奥秘的焦点员工跳槽或另立流派,公司如何让其“挥一挥衣袖,不带走一片云彩”? 签订保密协议(“NDA”)是应对上述保密信息泄露风险的有效计谋。但笼统且缺乏贸易奥秘特征的保密协议只是一纸空文、一剂慰藉剂。

本文通过保密协议三个最重要条款的阐发,概述:如何让保密协议有效保住贸易奥秘?互助甜蜜期事后,如安在贸易奥秘侵权诉讼中无懈可击? 首先,来看一下美国破产法院法院曝光的苹果公司与其蓝宝石玻璃供给商(GT Advanced Technologies)就Project Onyx所签订的霸气泄漏的保密协议的部门条款[1]: 依上述条款第1、2条,苹果要求供给商采纳苛刻的保密办法,甚至克制员工直接提及苹果,而只能使用雇主提供的项目代码。第3条,苹果公司不仅将可以获取保密信息的供给商人员规模局限于“为履行项目的目的有须要知悉的(Need to Know)”,并且还增加了苹果公司对该名单的审批流程。

别的,员工还必需遵守第4条划定的苹果《保密守则》及《保密协议》。第5条更是通过无期限保密条款,使供给商员工负担无期限的保密义务。毋容置疑,苹果公司量身订制的保密协议是苹果公司将保密信息裹得密不透风。

因此,虽然某些NDA行业格局文本普遍为市场介入方所接管,但完善且具有操作性的保密协议必需走定制路线,杜绝走批量出产的格局化路线。笔者在大量合同起草及审核实践中积聚了如下心得体会: 一、“保密信息”界说条款 1.法令依据及特征 中国《反不合法竞争法》第10条将贸易奥秘界说为:“不为公家所知悉、能为权利人带来经济好处、具有实用性并经权利人采纳保密办法的技能信息和谋划信息。

”按照该界说,所有企业的技能信息及谋划信息,如历程、方法、配方、规格、贸易和市场营销计谋、客户名单、质料、技能和财政资料,无论形式如何、只要切合上述所有要求均可视其为贸易奥秘。《与商业有关的常识产权协议》(即TRIPs)中,贸易奥秘的界定规模还包括了"Knowhow",一般理解为技能诀窍。“Knowhow”信息的特征在于它一般不通过物理载体记录及流传,和《反不合法竞争法》中的“谋划信息”有重合的部门。

按照上述界说,贸易奥秘具有不公知性、具有贸易价值,且权利人采纳了保密办法等特征。该界说主观性强、判断坚苦,导致贸易奥秘的认定界限恍惚,比方:纵然是一个清晰配方或图纸,也往往是贸易奥秘和公知技能的稠浊体。所以,基于贸易奥秘认定难、不确定性大等特征,合同两边该当通过“保密信息”界说条款明确界定保密协议的掩护对象,以包管保密信息的有效掩护。

正因为“保密信息”界说条款界定了保密协议的掩护对象,而各保密协议需要掩护的对象不尽沟通,所以笔者认为,假如保密协议必需走定制路线的话,“保密信息”界说条款是最需要按照个案个性化定制的合同条款。2.惯常表述及潜在风险 “保密信息”界说条款凡是接纳如下说话:“在本协议项下,‘保密信息’是指由甲方或甲方的关联企业向乙方或乙方的关联A企业通过直接或间接的方式,书面或口头的方式,提供的所有技能/商务信息和数据,包括但不限于:专有技能、成长性信息、技能信息、市场信息、销售信息、运行信息、技能奥秘、商务信息和流程信息、计较机软件法式和所有载有该等信息和技能的媒体介质。

” 虽然上述界说条款在实践中被保密信息“披露方”遍及使用,但就“吸收方”而言,该条款存在如下风险:(1)其扩大了保密协议的掩护规模。该界说未对贸易奥秘和公知信息举行区分,“保密信息”的领域从传统意义上的技能奥秘扩大为包罗技能奥秘和公知信息在内的“技能包”,从而加重了“吸收方”的保密义务。(2)产生争议时,该条款减轻了“披露方”的举证责任,加重了“吸收方”的举证难度。

在“保密协议”争议境外仲裁中,申请方欲使被申请方“抄袭”或“不妥使用”等指控建立,须满意两个法令要件:第一,被申请方打仗了保密信息(Access to Confidential Information);第二,通过比对两方涉案技能资料,发明技能细节上存在重大相似(Substantial Similarities)。在仲裁中,当申请人(“披露方”)找出各类相似点后,被申请人(“吸收方”)需要就这些相似点的来历、重要性及其在技能包中的比例举行抗辩。A.对“披露方”而言,其举证难度减轻了,因为依据上述界说条款,其交付给“吸收方”的全部信息均为“保密信息”,所以“吸收方”须对所有信息负担保密义务,所以无需具体指出技能包中哪些属于技能奥秘。

B.然而,对“吸收方”而言,举证难度增加了。该界说条款将“保密信息”扩大至公知信息,而“吸收方”在自主研发历程中一定大量使用公知信息,所以在仲裁庭比对两涉案技能资料时,相似的概率一定将增大。

而且,在解释相似点时,“吸收方”必需具体论述公知信息获取渠道、时间及如何操纵该公知信息开辟技能以证明其自主研发的技能来历为公知信息而非保密信息的抗辩。然而,公知信息体量复杂,整个论证历程无疑增加了“吸收方”的举证难度。3.作者概念及发起 笔者认为,有利于“披露方”界说条款,应对“保密信息”的规模作归纳综合性界定。

微软保密信息界说条款的归纳综合性界定就约定得很巧妙:“保密信息指切合下述条件的任何形式的非公然的信息、专有技能和贸易奥秘:(1)标明为“保密”的;或(2)有理智的人知道或应合理解为保密的。”该条款第(1)条有效防止保密信息规模的过度扩大;同时,第(2)条又为保密信息提供了一个无懈可击的兜底条款。

然而,若有利于“吸收方”的界说条款,应接纳摆列保密信息类型的界说方式,对“保密信息”所包罗的谋划信息及技能信息举行类型化摆列。就此,《中央企业贸易奥秘掩护暂行划定》第10条不失为很好的参考:“谋划信息包括战略规划、办理方法、贸易模式、改制上市、并购重组、产权生意业务、财政信息、投融资决议、产购销计谋、资源储蓄、客户信息、招投标事项等;技能信息包括设计、法式、产物配方、建造工艺、建造方法、技能诀窍等。” 界说条款界定的保密信息规模为“披露方”贸易奥秘掩护的主要依据,也是“吸收方”基于正当抗辩的主要依据,所以保密信息的界说应该按照个案详细环境、可能涉及的信息规模以及客户身份(即“披露方”或“吸收方”)的差别从而酌情举行宽泛或紧缩的界说。

就该条款界说方式潜在风险的比力阐发及有利于“披露方”/“吸收方”的范文,详见《保密信息二》 [2] 二、保密信息“除外景象”条款 1.惯常表述及潜在风险 针对以上“保密信息”界说条款中阐述的公知信息等吸收方的抗辩,大都保密协议会通过约定保密信息的“破例景象”以规避。“破例景象”条款凡是接纳如下说话:“在下述任一景象下,乙方不负担保密义务:(一)先于披露已为吸收方正当所有的信息;(二)非因吸收方过错罢了为公家所知悉的信息;(三)有证据证明为吸收方所独立开辟的信息;(四)有证据证明先于披露而被吸收方正当知悉的信息;(五)通过有权第三方披露而为吸收方所正当打仗到的信息。” 以上枚举的“除外景象”是按照《反不合法竞争法》第10条、《关于克制加害贸易奥秘行为的若干划定》第2条及《TRIPs协议》中划定的贸易奥秘“不为公家所知悉”的特征而衍生出的法定除外景象,该表述常被诸多保密协议起草者不经思考的复制粘贴接纳。

可是,不管对于“披露方”或“吸收方”,该以批量出产方式起草的除外条款的是不详尽的,易滋生潜在风险。2.作者概念及发起 “披露方”提供的保密协议版本有时会省去保密信息“除外景象”条款,缺失除外条款的保密协议对“吸收方”倒霉,因为除外条款是“吸收方”抗辩的主要举证依据。大量贸易奥秘侵权判例研究表白:法院/国际仲裁庭凡是认为“吸收方”更便于证明“除外景象”是否合用,应负担举证责任,所以一般环境下,“除外景象”摆列得越详尽在诉讼中对“吸收方”越有利。

“除外景象”应按照项目特征、生意业务特点及所吸收的贸易奥秘信息特性酌情举行饱满完善。利于吸收方的起草发起 除了自主研发和公知信息外,“吸收方”还可在保密信息“除外景象”中枚举其他技能正当来历。如,“吸收方”自愿为“披露方”的业务、产物或办事做出的评价或提出的发起信息,是否属于保密信息的“除外景象”?在技能许可出格是软件许可范畴,“吸收方”在实际运行中获取的及时数据及经验(Operation Data),如产物的评价、发起、妨碍反馈及解决妨碍的方案等,对新技能的研发是极有价值的信息。

所以,大都许可合同会通过Feedback及Sample Problems等形式对及时数据的使用及所有权举行约定。据此,许可项目的保密协议也应相应的就该及时数据及经验是否为保密信息举行清晰界定。保密信息的载体往往是书面形式,如技能图纸、数据表、计较机软件法式等,而上述及时数据一般不属于“保密信息”的掩护领域,所以“吸收方”可以在“除外景象”条款中完善并具体枚举该及时数据及经验为其他正当来历作为“除外环境”,以免去“吸收方”日后诉讼中的举证责任。

利于披露方的起草发起 为实现“披露方”保密信息掩护最大化,可以在保密协议中依据个案的特点对公知信息举行限定,增加“公知信息”的破例景象,及保密信息“界说除外条款”的破例景象。比方,虽然某些技能观点在公知范畴,但按照这一观点形成的技能细节或将这些技能信息串联的方法温顺序并不属于公知信息。若在协议中将该技能细节及技能信息串联方法温顺序约定为公知信息的破例景象,则它们是贸易奥秘,受保密协议掩护。因此,除非“吸收方”可以证明(a)涉案技能观点及(b)技能细节或其串联方法/顺序均在公知范畴,“公知信息”这一抗辩来由才能建立。

增加“公知信息”的破例景象,在必然水平上限制“吸收方”遍及而笼统地提出“公知信息”这一抗辩来由。就“披露方”如何加大“吸收方”的举证责任难度,限制“吸收方”依据其它“除外景象”(自主研发等)举行抗辩的进一步阐述,详见《保密协议二》。三、保密信息“限定使用”条款 “限定使用”条款是指在协议中约定保密信息的使用方式和使用目的仅限于协议约定的特定目的的条款。

“吸收方”若将保密信息用于其他用途,则组成违约。通过订立“限定使用”条款,“披露方”将保密信息的使用与合同的贸易目的挂钩,克制“吸收方”在合同约定规模之外为其他目的使用保密信息,包括在该等信息基础上成长自有技能。

再次以苹果公司的合同条款[3]为例,看看让GT公司申诉为“A Classic Bait-and-Switch Deal”[4]的“限制使用”办法是如何约定的: 据此,可以看出为实现“仅为履行项目的目的有须要知悉的”的终极方针,苹果采纳了设立项目信息宁静督查小组、项目代码、通例性员工保密及信息宁静相关培训要求、应急处置惩罚预案、针对所有员工及出产线的24/7无中断录像监控体系、保密质料办理制度、保密标识等保密办法以严格限制保密信息的使用规模和方式。1.惯常表述及潜在风险 保密信息“限定使用”条款凡是接纳如下说话:“在本合同期限内以及随后 [ ] 年间,吸收方必需:(1)对保密资料举行保密:(2)不为除合同明确划定的目的之外的其他目的使用保密资料:而且(3)除为履行其职责而确有须要知悉保密资料的该方雇员(或其关联机构、该方状师、管帐师或其他参谋的雇员)外,不向其他任何人披露,且上述人员须签署书面保密协议,个中保密义务的严格水平不得低于本合同的划定。

” 笔者认为以上表述存在如下风险:第(1)项对 “被许可方”应采纳的保密办法约定得过于笼统,未明确保密办法的可指引性保密尺度;第(2)项约定“合同明确划定的目的”,主观性太强,缺乏操作性;第(3)项仅约定与雇员签订保密协议,无法有效包管雇员任职期间获取的保密信息的宁静。2.作者概念及发起 合同约定的目的、如何使用保密信息、应采纳的保密办法的方式、保密办法的保密强度、保密办法的权衡尺度及保密办法的合用对象等要件,都因项目个案及信息类型的差异而大相径庭,不能将这些条款认定为保密协议的通用条款而千篇一律的使用。

对此,笔者基于项目经验,抛砖引玉提出如下发起: (1) 因“的”制宜,加强合同指引性 “合同约定的目的”以及“为履行合同的目的”皆为保密协议的“必备条款”。可是,该约定的主观性太强,使保密信息是否合法使用的认定难度加大。以下通过枚举两种“目的”的表述方式与本文第三条第1款中枚举的惯常说话举行对比阐发,阐述如何加强保密协议的指引性及实操性。(a)“鉴于甲方已向并将向乙方披露特定技能和商务信息,该等信息仅能用于本协议划定的特殊目的—让乙方可以或许在保密信息和商务信息的基础上,为××技能工程举行具体技能设计、采购设备和原质料以及提供相关配套办事。

(b)“甲方在此独家许可乙方按照保密信息,在中华人民共和国境内设计、制造、出售和使用相关设备和部件。” 与“不为除合同明确划定的目的之外的其他目的使用保密资料”比拟,以上两种“限定使用”条款通过对详细项目内容的细化,使反应的“协议约定的合用目的”不尽沟通,保密信息的使用规模亦得以明确并缩限。

对于“披露方”而言,在“保密信息”界说条款中应采纳宽泛且笼统的说话,而在“限定使用”条款中,采纳缩限且明确的说话,能最大水平的掩护“披露方”保密信息的宁静。而,对于“吸收方”而言,明确的保密信息的使用规模让合同更具有指引性。

该“限制使用”条款的风险提示及起草发起,详见《保密协议一》。(2) 确定吸收方保密义务的明确尺度 由于各合同生意业务标的及“吸收方”须负担的义务都不尽沟通,保密办法的尺度也不能一概以苹果的苛刻尺度为标杆。下文将就吸收方保密义务的内容举行具体阐述: (a)限制可获取保密信息的人员规模。被申请方是否有时机打仗保密信息(Access to Confidential Information)是国际仲裁确定“抄袭”或“不妥使用”等指控是否建立要件之一,亦是我王法院加害贸易奥秘讯断的重要权衡尺度。

而吸收方的雇员或代表才是直接打仗保密信息的人员,所以在保密协议中应严格限定可获取保密信息的人员规模。对“披露方”有利的合同条款,该当严格限制可获取保密信息的人员规模,笔者比力的推荐的表述方式为:“仅在两边代表为彼此间的业务关系之目的而有须要知晓保密信息的环境下,则保密信息的“吸收方”可向其代表或关联方(其可随后将该保密信息披露给“吸收方”的其他代表)披露保密信息”。

对“吸收方”而言,若保密协议没有出格约定,吸收方只有向其雇员披露信息的正当权利。然而,实践中吸收方还需要向其参谋单元、参谋单元的雇员、及关联机构等披露保密信息,所以吸收方应在合同中就吸收方的“代表”及“关联方”举行界说,而且约定吸收方有向“代表”及“关联方”披露保密信息的权利。(b)明确吸收方信息披露前应采纳的保密办法。披露方应约定“吸收方”在向其“代表”及“关联方”披露信息前应采纳如下保密办法:(i)向代表或关联方奉告保密协议的保密要求;(ii)取得同意保密的答应,如签订不低于本保密协议约定尺度的保密协议;(iii)吸收方监视其代表及关联方根据切合保密协议要求的方法执行保密办法;(iv)约定吸收偏向其代表及关联方披露前,必需取得披露方的书面同意。

(v)约定吸收方就其代表对保密信息的使用负担责任。(c)确定使用保密信息时应采纳的保密办法及应到达的保密水平。在英美法系,假如合同没有出格约定,凡是以是否“Reasonable”来评判保密办法是否恰当,即以正凡人认为或该当认为合理的保密办法的尺度来判断“吸收方”是否违约。

作为保密信息的“披露方”,倾向于比力宽泛的表达。笔者认为,总体而言,“该等办法的保密水平应至少与吸收方为掩护本身的保密信息所采纳的办法一样”对披露方信息掩护而言是比力抱负且能促进生意业务告竣的尺度,而“吸收方应采纳合理(Reasonable Degree)的保密办法”是委曲可以接管的最低尺度。对“吸收方”而言,就其人员如何使用保密信息举行具体枚举,并约定若没有违反约定景象则视为保密办法到达合同要求的保密尺度,更利于“吸收方”规避责任。

如:“(i)对“保密信息”资料专门建档保管;(ii)除了总工程师和那些有权使用“保密信息”的工程师外,其他人不得打仗“保密信息”资料;(iii)组建使用“保密信息”的工程师团队,该团队一般不介入企业的自主研发事情;(iv)纵然使用“保密信息”的工程师介入自主研发,也不该携带任何“保密信息”的纸质或电子版文件;(v)假如条件允许,企业可以成立“无盘事情站”,确保“保密信息”文件在加密的环境下,仅能在企业内部电脑上操作使用,任何员工无法得到纸质文件;(vi)企业与员工签订“保密协议”,在职和去职员工不得将“保密信息”资料下载到小我私家电脑中,也不得将技能资料带离事情单元……”。采纳上述办法,不仅将减少披露方的“保密信息”与吸收方自主研发的技能混同的可能,还在涉诉时为吸收方提供了自主研发抗辩的事实证言和书面证据。

(d)与雇员签订保密协议亦应按照岗亭特征个案定制。权利人对信息采纳了保密办法是贸易奥秘受掩护的前提。(e)大都企业,出格是高新技能企业,都与员工签订了《保密协议》,甚至拟定《保密章程》。

通过大量法院有关贸易奥秘的判例研究,笔者发明:在仅签订保密协议或章程的环境下,法院并不妥然认定权利人(雇主)已经采纳了合理的保密办法,所以仅签订保密协议或章程不足以有效掩护贸易奥秘。法院不妥然支持的原因是:企业往往仅笼统签订一个格局化的保密协议,未对差别地位的保密责任举行详细约定;或,在实际谋划办理历程中未将保密资料与一般资料区别办理,涉密电脑或局域网亦未采纳出格办理办法;或《保密章程》底子未实施或未经民主公示。上述办法显然不切合法令关于合理保密办法的要求,导致信息得不到贸易奥秘的法令掩护。

[1]截取自苹果(Apple)与GT AdvancedTechnologies的《保密协议》,来历http://appleinsider.com [2]保密协议(二): 保密协议模板的建造及通例性风险的识别 [3]截取自苹果(Apple)与GT AdvancedTechnologies的《保密协议》,来历http://appleinsider.com [4]Baitand Switch: 习语,意思是用欺骗的方法来高价出售货品。韦龙艳状师 兰迪状师事务所上海总部高级合资人、兰迪南宁分所主任、兰迪越南分所卖力人。上海市状师协会国际投资业务委员会委员、上海政法学院东盟比力法研究中心研究员兼任秘书长。

专业范畴:韦龙艳状师持有中国及美国纽约州状师执业证,尤其擅长股权相关涉外争议解决与国际仲裁、跨境技能投资与商业、公司与并购。电子邮件:summer.wei@landinglawyer.com返回,检察更多。


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